Генератор "коммерческого" правосудия

Леонид Никитинский

Судьи высших судов и многие высокопоставленные государственные чиновники "подрабатывают" частными арбитрами по коммерческим спорам. Законно ли это?

Идея третейского суда, вероятно, древнее самого государства. В первобытном состоянии, которое известный философ называл "войной всех против всех" и в которое время от времени человечество вновь впадает в той или иной его части, постоянные конфликты привели к тому, что враждующие стороны стали обращаться к третьей стороне с просьбой "рассудить". Важно подчеркнуть добровольность такого обращения, а также готовность сторон доверить свою судьбу беспристрастному третейскому судье.

СУД-НЕВИДИМКА

Сама по себе идея третейского суда и благородна, и удобна - в отличие от обычного суда, созданного государством, третейский суд по определению должен гарантировать сторонам независимость, в том числе и от государства. И сегодня эта модель широко применяется в хозяйственных и коммерческих спорах, причем встречаются как третейские суды "ad hoc" (для одного конкретного случая), так и постоянно действующие третейские суды, например в Лондоне, Стокгольме или в Москве, при ТПП РФ.

Нам уже приходилось писать о коррупции в Торгово-промышленной палате РФ, в частности, о скандале вокруг недвижимости, которой владела и которую не всегда использовала по назначению палата в лице ее тогдашнего президента Станислава Смирнова (см. "МН" N 46 за 2001 год). Мы также упоминали о Международном коммерческом арбитражном суде (МКАС), действующем при ТПП РФ. Однако это учреждение, приносящее ТПП, возможно, не меньше доходов, нежели недвижимость, безусловно, достойно более подробного знакомства с ним читателей (см. досье).

В декабре прошлого года бывший председатель Торгово-промышленной палаты РФ Станислав Смирнов ушел в отставку (мы не переоцениваем силу газетного слова, но, возможно, некоторую роль в этом сыграла и публикация в "МН") и президентом ТПП стал Евгений Примаков. Этот руководитель, известный своей щепетильностью, вероятно, захочет разобраться с тем, что представляет собой МКАС. Но это будет непросто. Ведь суда как такового как бы и не существует, лишь отдельные коллегии арбитров ведут отдельные процессы, каждый из которых, как правило, очень запутан.

Отследить эти юридические тяжбы - трудоемкое дело. Однако благодаря настойчивости одного из участников разбирательства в МКАС - американской фирмы "Юнеко", чьи представители появились в редакции после нашей публикации о ТПП, - у нас появилась возможность до некоторой степени вникнуть в одно из дел и посмотреть, как ведутся дела в Международном коммерческом арбитражном суде. Для этого нам понадобится вкратце рассказать предысторию спора, но мы надеемся, что она не заставит читателя скучать.

ЗАГАДКА СЛОМАННОГО ДИЗЕЛЯ

В середине 90-х годов АО "Российская инновационная топливно-энергетическая компания" ("Ритэк"), дочка "Лукойла", получила лицензию на разработку Выинтойского нефтяного месторождения в Тюменской области - ближайшая станция Когалым. Как и все фирмы "Лукойла", "Ритэк" подошла к вопросу всерьез и первым делом заказала собственную электростанцию: на Севере со своей энергией меньше риска, да и дешевле это, чем тянуть "воздушку" от Когалымских сетей.

Заказ был сделан американской инжиниринговой фирме "Юнеко", которая выиграла тендер у ряда иностранных компаний. В феврале 1997 года между "Ритэк" и "Юнеко" был заключен контракт на поставку дизельной электростанции, чьей отличительной особенностью было то, что она способна работать на двойном топливе: сырой нефти и попутном газе. Финансирование контракта осуществлял американский государственный "Эксимбанк", который специализируется на поддержке американских компаний во внешнеторговых сделках. Для "Ритэк" финансовая сторона сделки выглядела как низкопроцентный (благодаря участию "Эксимбанка") товарный кредит.

Общая сумма контракта перевалила за 4,5 млн. долларов: помимо собственно дизель-генератора, "Юнеко" было поручено разработать и поставить вспомогательное оборудование и конструкции, необходимые для сборки и оборудования помещения, объемы поставки значительно расширились. Контрактом была предусмотрена поставка в Когалым и второго аналогичного генератора.

Первые несколько партий комплектующих были без всяких проблем отправлены в Когалым. И вот наконец очередь дошла до дизель-генератора - собственно говоря, сердца электростанции. К концу июня 1998 года дизель-генератор и некоторые детали к нему были укомплектованы, упакованы и промаркированы, груз застрахован от рисков при перевозке в английской дочерней компании "Ингосстраха" и погружен в порту Хьюстон на грузовой корабль американской компании "Азуре-шиппинг". Как и в предыдущих поставках, товаросопроводительные документы были направлены "Ритэк" и акцептованы им, после чего "Юнеко" получила соответствующую оплату с выставленного в банке аккредитива. Застрахованный и переданный под контроль перевозчика груз отправился в порт Санкт-Петербург и прибыл туда в конце июля 1998 года. И здесь в порту произошла первая загадочная история: дизель-генератор, сердце всей системы, уронили с трейлера во время перевозки ночью в порту.

Загадка не в том, как упакованный ящик мог упасть с трейлера, по всей видимости, не приспособленного для перевозки такого рода крупных грузов, а в том, как он вообще туда попал. Перевозка морских грузов подчиняется весьма строгим правилам, в частности, груз сопровождается, помимо коносамента (основной документ, свидетельствующий о заключении договора перевозки) также букировочной нотой, где подробно расписано, каким транспортом, а также в каких портах и станциях этот груз следует перегружать. Букировочная нота на дизель-генератор предусматривала, что этот крупногабаритный груз по прибытии в порт Санкт-Петербург должен был быть перемещен портовыми кранами непосредственно из трюма корабля на железнодорожную платформу. Такая возможность в порту была, поэтому, откуда тут взялся трейлер и куда он ночью поволок генератор, остается неясным, тем более что сразу после "несчастного случая" трейлер исчез.

В России, конечно, всякое бывает, но дальнейшие злоключения генератора наводят на мысль о том, что происшедшее не было халатностью или простой случайностью. Получив извещение о падении груза, на место происшествия прибыли независимые инспекторы страховщика. Они убедились, что повреждена лишь крепко сделанная упаковка, сам же дизель цел, и запретили трогать груз до приглашения представителей заинтересованных сторон и специалистов. Однако вопреки этим указаниям неизвестные работники порта по указанию неизвестного же начальника распотрошили упаковку, захватили дизель двумя малотоннажными кранами и вилами автоподъемников и на этот раз шмякнули его о землю уже как следует, так что генератор получил уже действительные повреждения. (Впрочем, инспекторы страховщика, проведшие проверку совместно со специалистами завода "Русский дизель", признали их устранимыми и предложили "Ритэк" произвести ремонт и представить документы об этом для получения страховки.)

Уголовное дело по факту, возможно, умышленной порчи имущества, не возбуждалось, хотя материалы и имеются в правоохранительных органах, а служебные проверки если и проводились, то результаты их остались тайной. С той поры, то есть уже три с половиной года, дизель-генератор электростанции лежит на открытом складе Морского порта Санкт-Петербург. Все остальное поставленное оборудование находится во владении "Ритэк" в Когалыме, однако американский "Эксимбанк", финансировавший сделку, так и не получил ни цента за предоставленный товарный кредит.

На этом событийную часть истории можно считать исчерпанной. А в юридической плоскости главный вопрос - это вопрос о том, на ком лежит риск случайного повреждения груза в пути - на продавце ("Юнеко") или покупателе ("Ритэк") и кто должен предъявлять претензии перевозчику.

"Юнеко", ссылаясь на международные торговые правила, утверждает, что переход всех рисков произошел в порту Хьюстон в тот момент, когда генератор был принят и погружен на борт перевозчиком, который выдал "чистый" коносамент, свидетельствующий о получении им груза от "Юнеко" в целости и сохранности. С того момента, как все товаросопроводительные документы были акцептованы и оплачены "Ритэк", генератор стал собственностью заказчика.

Противоположной позиции придерживается "Ритэк", которая не предъявляла претензий ни к перевозчику, ни к страховщику. Позиция эта достаточно понятна из искового заявления, направленного "Ритэк" в Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ. По мнению "Ритэк" риск случайной потери или повреждения имущества лежит на "Юнеко" вплоть до прибытия груза на станцию Когалым.

Однако эти вопросы уже не для журналистского расследования, а для суда. Вопрос - какого?

СУДЫ В АМЕРИКЕ И В РОССИИ

Летом 1999 года компания "Юнеко" получила неожиданный иск в федеральном суде штата Техас от американской компании - перевозчика "Азуре шиппинг", ответственной за поломку груза. Суть иска заключалась во взыскании с "Юнеко" тех сумм, которые "Азуре" якобы платила Морскому порту Санкт-Петербург за хранение "бесхозного" дизеля на открытой площадке склада. Странность же иска заключалась в том, что его цена была намного меньше затрат, необходимых для организации процесса и привлечения американских адвокатов. Уже в ходе разбирательства в МКАС выяснилось, что на момент подачи иска в Техасе "Ритэк" заключила с перевозчиком агентские соглашения и оплачивала стоимость хранения двигателя в порту, то есть никакой необходимости в иске со стороны перевозчика в США и не было. Возможно, настоящей и единственной целью иска было доказать, что "Юнеко" остается собственником генератора со всеми вытекающими последствиями, которые важны не столько для "Азуре", сколько для "Ритэк".

Однако федеральный суд штата Техас вынес решение в пользу "Юнеко". Основываясь на международных торговых правилах, он подтвердил, что собственность на генератор перешла к "Ритэк" в момент погрузки на корабль в Хьюстоне, что все претензии по поводу поломки, ремонта и хранения генератора должны решаться между "Азуре" и "Ритэк".

Так или иначе, мы не полезем в глубину этого сложного и запутанного спора, который уже был оценен и разрешен в техасском суде. На сегодняшний момент конфликт между "Ритэк" и "Юнеко" на поверхности выглядит как попытка первой компании затащить вторую в Международный коммерческий арбитражный суд, с тем чтобы противопоставить решение МКАС решению американского федерального суда в Техасе. Этому упорно сопротивляется "Юнеко", так как предлагаемые ей из списка арбитров МКАС арбитры, как и сам председатель этого третейского суда, так или иначе связаны с "Ритэк" или "Лукойлом", а "Лукойл" вообще является крупным донором ТПП РФ (что само по себе, конечно, неплохо, но ставит под сомнение беспристрастность МКАС при рассмотрении споров с участием "Лукойла").

СЕКРЕТНЫЕ МАТЕРИАЛЫ

По правилам арбитражной процедуры в МКАС дело решает коллегия арбитров из трех человек: каждая сторона назначает своего арбитра, затем эти двое выбирают третьего из имеющегося списка.

Если два арбитра не пришли к соглашению, третьего назначает председатель МКАС. С самого начала арбитражной процедуры "Юнеко" требовала резюме (биографии) тех арбитров, которые были назначены без ее участия. Однако в предоставлении этих вроде бы несекретных сведений руководство МКАС неизменно отказывало. Не удалось "Юнеко" получить и ряд протоколов прошедших заседаний МКАС, из чего следует, что они либо не велись, либо намеренно не представляются одной из сторон. Наконец, при знакомстве с материалами дела адвокаты "Юнеко" обнаружили в нем письмо от генерального директора "Ритэк" В.И. Грайфера председателю МКАС А.С. Комарову с предложением о личной встрече для обсуждения хода дела. Само собой понятно, что такое предложение в любом другом суде было бы воспринято как скандал.

Кроме того, "Юнеко" полагает, что это дело с учетом всех имеющихся в нем "наворотов", в том числе, возможно, представления фиктивных документов, связанных с поломкой генератора, уже не является чисто хозяйственным спором, а включает в себя уголовные элементы и таким образом вообще выходит за пределы компетенции какого-либо третейского суда.

"Юнеко" провела в России собственное расследование (вероятно, прибегнув к помощи какого-то частного агентства) и установила, что, например, арбитры Т., К. и В., назначенные для рассмотрения их дела, связаны с юридической фирмой ЛеБеф, защищающей в этом деле интересы "Ритэк", а в некоторых случаях и прямо с этой компанией. Это является основанием для их отвода. В рамках газетной статьи нет возможности перечислять все эти факты, однако руководством МКАС, несмотря на третейский характер процедуры, отводы фактически игнорируются или одни ангажированные (по версии "Юнеко") арбитры заменяются другими, не менее ангажированными.

В ходе затянувшегося на три года разбирательства "Юнеко" заподозрила, что в мае 2000 года истек срок полномочий руководителей МКАС, избираемых на пять лет (такие выборы состоялись в мае 1995 года). "Юнеко обратилась к председателю МКАС с требованием подтвердить свои полномочия протоколом собрания арбитров, но и в этом ходатайстве было отказано. После этого "Юнеко" обжаловала непредставление информации со стороны председателя МКАС в Басманный межмуниципальный суд Москвы по месту расположения ТПП. В исковом заявлении президент компании "Юнеко" просил суд обязать МКАС представить: утвержденный ТПП список арбитров МКАС, протокол общего собрания арбитров об избрании председателя МКАС и его заместителей, положение о выборах председателя МКАС и другие документы. Басманный суд отклонил этот иск со ссылкой на то, что президент компании обратился в суд как частное лицо, тогда как в отношениях с МКАС состоит лицо юридическое. Мы не будем обсуждать это решение. Однако активность "Юнеко" все же позволила ей добыть ряд важных документов, касающихся деятельности МКАС и, безусловно, интересных читателю.

Например, это Положение о гонорарах по делам МКАС, согласно которому общий размер гонорара определяется как 20 процентов от суммы арбитражного сбора (в целом поступающего в пользу ТПП) и распределяется в следующей пропорции: 30 процентов - председательствующему состава арбитража, 25 - каждому члену состава, 15 - докладчику по делу, в котором он участвует, и 5 процентов - председателю МКАС "за работу по организации рассмотрения дела...". Понятно, что, учитывая суммы арбитражных сборов, исчисляемые в десятках и сотнях тысяч долларов по каждому делу, ставки слишком велики, чтобы арбитр сам согласился с отводом.

Наиболее же интересным документом, который МКАС вынужден был предоставить "Юнеко" в Басманном суде в июне 2001 года, стал официальный список арбитров МКАС, утвержденный ТПП в июне 2000 года и изданный без указания тиража и других реквизитов. В нем мы обнаружим наряду с уважаемой профессурой также не только заместителя председателя Верховного суда РФ Н.Ю. Сергееву и заместителя председателя Высшего Арбитражного суда М.К. Юкова, но и, например, первого заместителя руководителя Администрации президента Медведева Д.А., а также судей из Конституционного суда, арбитражных судов и судов общей юрисдикции, государственных чиновников из Федерального собрания, правительства и аппарата Президента (см. факсимиле).

Нам ничего не известно о том, все ли указанные в списке лица ведут какие-либо конкретные дела в МКАС и получают ли за это гонорары. Вполне возможно, что нет. Однако само присутствие этих лиц (очевидно, с их согласия) в списках арбитров создает конфликт интересов: это особенно наглядно в случае с руководителями судебной системы, которая выдает экзекватуру на решения МКАС. Да и на решения, выгодные МКАС и ТПП, например, в сфере налогообложения, валютного контроля и другие, эти лица тоже, безусловно, способны повлиять.

ВМЕСТО РЕЗЮМЕ

Плоха не сама третейская процедура, которая, напротив, разгружает обычные суды, гарантирует сторонам быстрое рассмотрение дел, стремится прежде всего уладить все конфликты полюбовно. Но плох МКАС, зарекомендовавший себя в этой и, наверное, не только в этой истории как "суд", не способный обеспечить действительное равенство сторон при рассмотрении спора. Если сторону приходится тащить сюда на аркане, полностью игнорируя ее доводы о пристрастности арбитров и самого МКАС, то такой суд уже вряд ли может претендовать на звание "третейского", в основе которого лежит идея согласия, добровольности и взаимного доверия к арбитрам.

Ну а почему же все-таки "Ритэк" так отбояривается от лежащего в питерском порту дизель-генератора? Хорошая же вещь, и починить недорого. Да вот, говорят, начав работу на Выинтойском месторождении, "Ритэк" столкнулся с тем, что запасы нефти, по данным геологоразведки, здесь оказались завышены, добывать ее нерентабельно, а, следовательно, никакая самая расчудесная электростанция здесь и не нужна.

ДОСЬЕ МН

Согласно положению о МКАС он является учреждением, то есть юридическим лицом, но в качестве такового нигде не зарегистрирован. Хотя МКАС имеет бланки и печать учреждения, в официальных реестрах юридических лиц он не числится, а деньги, переводимые на рассмотрение конкретных споров, поступют на счета ТПП РФ. В Конституции РФ и других законодательных актах, описывающих российскую судебную систему, никакого указания на МКАС нет. Это понятно, потому что третейский суд не является судом в собственном смысле слова - это досудебная процедура разрешения конфликта, основывающаяся на соглашении сторон. Однако Закон о международном коммерческом арбитраже (принят 7 июля 1993 года, когда ТПП владела правом законодательной инициативы, а сам Станислав Смирнов был депутатом Верховного Совета РСФСР) приблизил МКАС по статусу его решений к государственному суду. Так, эти решения не просто обязательны для сторон, но и фактически (в отличие, например, от Лондонского арбитража) не могут быть обжалованы по существу спора в обычном суде страны, где они приняты (то есть в российской системе правосудия). Сторона, получившая решение МКАС в свою пользу, просто предъявляет его в обычный суд по месту нахождения ответчика и получает так называемую экзекватуру - документ, на основании которого судебный исполнитель исполняет решение МКАС. Таким образом контроль государства в лице его судебной системы подменен здесь контролем единственного органа, который может получить доступ к делам и протоколам МКАС, - это Торгово-промышленная палата РФ, при которой и создан МКАС и которая прямо заинтересована в приносимых им доходах. Годовой "доход" МКАС, который рассматривает до 500 исков в год, исчисляется миллионами долларов в год (в обход валютного законодательства по специальному письму Центробанка МКАС разрешено получать платежи за рассмотрение дел от резидентов, в том числе и в валюте). В ответ на попытку налоговой инспекции обложить налогами доходы МКАС от оказания юридических услуг Высший Арбитражный суд указал, что МКАС занимается не подлежащей налогообложению судебной деятельностью. Возможно, это так, но тогда в соответствии с Законом о государственной пошлине все сборы, а не только налоги с них должны были направляться в федеральный бюджет, который лишается ежегодно миллионов долларов (если учесть также и доходы третейских судов при региональных торгово-промышленных палатах). Так что же это такое за явление - МКАС? Получая все возможные выгоды из слова "суд", которое применено здесь в достаточной мере условно, МКАС, по сути, занимается извлечением прибыли. Стороны платят арбитрам за их знания и конкретную работу по разрешению споров, и в этом тоже не было бы ничего дурного, если бы этот процесс был более прозрачным для государства и общества, если бы МКАС не поворачивался то своей "третейской", а то "судейской" стороной в зависимости от того, насколько это коммерчески выгодно ТПП и ему самому.